收购陷入困境的科技公司的指南

在经历了多年的高估之后，在COVID-19危机之后，私募股权基金和战略买家将有足够的机会以折扣价购买技术公司。本文重点介绍了与陷入困境的私有技术公司的收购相关的独特机会和风险。

1.查找不良的技术交易并确定决策者

除了传统的采购渠道，购买者还可以通过购买现有债权人的债务和其他债权来获得潜在的目标。如果经过深思熟虑，买方可以将自己从充满希望的外部竞标者转变为拥有特殊权利的债权人。具体来说，成为债权人可以使买方利用信贷协议中包含的信息和检查权来增强尽职调查并实施特殊的法律结构以完成收购，这将在下文中进一步讨论。

一旦选择了目标，购买者应谨慎确定“真正的”决策者。在不陷入困境的情况下，这种分析通常很简单，因为董事会，管理团队和主要股东通常可以谈判和批准交易，而债权人只需偿还债务。

但是，在陷入困境的情况下，债权人是可以决定条件的额外的重要利益相关者群体。而且，针对具有分层债务结构和银团贷款的公司的买方，必须浏览留置权，契约，救济和相互担保人协议的网络，以确定批准交易所需的债权人（或一组债权人）。

2.为不良的技术公司收购选择结构

陷入困境的科技公司收购通常被构造为资产购买，而不是合并或股权购买。两个主要原因是：（1）这种结构最大程度地减少了买方对卖方不必要债务的承担；（2）买方在所购资产中获得了逐步提高的税基。如果陷入困境的公司有大量净运营亏损可供买方使用（受国税局所有权变更规则的约束），则反向三角合并可能是有意义的。

但是交易可以在破产法院外部或通过破产法院使用传统的收购结构或债权人驱动的结构（“庭外”与“庭内”）。每个结构承担不同级别的交易费用，执行速度和交易后的责任风险。以下是九种替代性收购结构的重点：

股权购买结构

直接或通过合并获得的目标股权。

买方间接承担所有目标负债的风险。

买方应要求卖方在结清所有已知负债之前先付款，并在可能的范围内收到还款书和/或付款书。

弥偿可以减轻责任，但如果权益持有人获得很少/没有对价的话，追索权可能会受到损害。

买方应考虑获取代理和保修保险（RWI）。

资产购买结构

获得的卖方资产（全部或部分）。

卖方保留所有交易前的责任，但买方承担的或法律规定的特殊责任除外。

与上述股权购买结构相同的赔偿和RWI注意事项。

“Acqui-Hire”–许可和豁免

买方雇用某些卖方雇员/服务提供商，获得强有力的索赔要求，并获得使用卖方的知识产权（可选）的非排他性许可。

没有股权，资产或负债被转让。

与上述股权购买结构相同的赔偿对价。

RWI可能不可用。

风险投资支持的公司（通常拥有才华横溢的团队，但收入最低或可货币化的知识产权）的结构越来越流行。

“ABC”–债权人利益分配

卖方分配给受让人。

受让人清算资产并将收益分配给债权人。

资产通常自由转移，没有留置权和债务，但以下情况除外：（1）上级方的债权人提出的债权，以及（2）破产法院以后可能撤消出售的风险。

止赎（私人出售）

债权人取消抵押，然后出售违约卖方的有担保资产。

买方必须是第三方-前债权人不能购买资产（受有限的例外情况）。

资产通常可以自由转让且没有留置权和债务，但（1）处于优先地位的高级债权人提出的债权和（2）破产法院以后可能撤销出售的风险。

止赎（公开发售）

与私人止赎拍卖相同，除了：

必须对销售进行广告宣传，并使公众可以访问（这增加了销售过程的时间）。

取消债权人可以竞标/收购资产（因此可以与任何买方竞争）。

由于程序更加公平，破产法院审查/平仓销售的风险较低。

第363条根据《破产法》进行的出售

处理：

卖方找到了“缠身马”竞标者来收购其资产。（“缠扰马”竞标者对破产公司的资产进行初始竞标。）

卖方和跟踪的马签署资产购买协议（APA），其中包括拍卖程序，配售权和分手费/费用补偿。

卖方向破产法院提出了动议。可以在缠扰马之前或之后确定。

通知债权人并进行了正式拍卖（约20-30天）。投标人提出收购价并修改缠扰马APA。

选择最终竞标者后，卖方寻求法院批准。

要求债权人就其抵押物进行批准。

转移的资产没有留置权和债务。

预先包装和预先协商的破产计划

债权人和公司在向破产法院提交申请之前，会商定一项重组计划，该计划允许公司以持续经营的方式出售。

预先包装的计划：在提交之前获得正式的债权人投票。

预先谈判的计划：债权人的表决权未在申请前获得，而是与主要债权人达成的协议以及锁定/支持协议的批准。

根据法院批准的计划发行的证券可根据1933年《证券法》和“蓝天”法律予以豁免注册。

通常比“自由落体”破产要快，在这种情况下，债务人没有计划就可以破产。

“自由落体”破产申请

债务人申请破产但未事先同意退出破产程序，并依靠第11章的保护与债权人和可能的买方进行谈判。

与其他庭审程序相比，解决方案的时间更长。

大型公司的罕见活动。

债权人和债务人试图就重组计划达成协议。

根据法院批准发行的退出证券，可根据1933年《证券法》和“蓝天”法律予以豁免注册。

3.不良收购中的尽职调查问题

在陷入困境的科技公司收购中，买家仍然需要进行尽职调查，但是尽职调查可能需要加速和限制。而且由于冠状病毒“待在家里”，面对面的努力可能会受到限制或困难。

关键的尽职调查问题将包括：

应承担哪些负债，应明确排除哪些负债？

哪些应付帐款已递延？

应收账款的收款可能性有多大？

要收购的资产是否受第三方留置权或产权负担？

资产状况如何？

员工流动率如何影响企业的持续能力？

哪些诉讼有待解决或有威胁？

需要假设哪些关键合同，这些合同需要重新谈判吗？

目标企业要面对哪些与COVID-19相关的法律风险（例如诉讼风险）？

卖方是否遵守与大流行有关的联邦，州和地方命令？

有供应链风险吗？

考虑到大流行带来的危险，卖方是否遵守有关工作场所和员工的健康和安全法律？

如何转让关键知识产权，并受制于哪些第三方许可或其他权利？

关键合同的终止权是什么？卖方合同中是否包含“不可抗力”条款，可能使卖方或交易对手方终止协议或中止履行或付款？

卖方的主要客户会继续与买方合作吗？这些客户的财务状况如何？

卖方遇到了哪些IT，网络安全和数据泄露问题？卖方是否遇到过黑客干扰视频会议或采取措施防止这种风险的问题？

有关并购中的尽职调查问题的全面讨论，请参见《并购中的尽职调查问题综合指南》。

4.不良技术公司收购中的其他关键问题

一旦选择了一个结构并且当事方处于执行模式，则买方应在冲刺中拥有以下问题的所有权，直至结案。买方不能认为卖方的管理团队会被投入到交易中或适当地专注于这些问题，因为他们可能会收到次优的交易对价，或者只是通过辞职而完全放弃了“沉船”。此外，与非不良交易不同，买方可能会在交易结束后的索赔或负债方面对卖方出售者拥有有限的或没有追索权。简而言之，许多卖方问题变成了买方问题。

信托义务。与任何潜在的有争议的交易一样，当事方应确保卖方的董事和高级管理人员履行其信托义务，以避免债权人和股东提出的可能破坏交易或困扰买方数年的索赔要求。这在冲突交易中尤其重要，在冲突交易中，现有的股东或债权人是购买者或得到特殊待遇。请参阅为陷入困境的私人公司融资：内部回合风险，以简要讨论有关冲突交易的信托义务和风险缓解工具，例如，使用独立委员会，知情的股东投票以及独立的估值和意见。

D＆O保险，赔偿和赔偿。除采取上述前端预防措施以减少信托索赔风险外，双方还应确保卖方的组织文件适当隔离董事，高级职员的免责，赔偿和晋升条款，并通过强有力的D＆O充分支持这些义务。保险。有关对董事和高级职员缓解工具的更详细的审查，请参阅《审查不良私人公司的D＆O责任保护的时间》。

过渡服务。买家必须仔细考虑关闭后需要哪些过渡服务。这些成本可能很大，并且会影响总体交易定价，因为卖方可能无法提供任何过渡服务，并且整个员工队伍可能在交易结束时被解雇。

欺诈性转移问题。一家陷入困境的科技公司的买家冒着风险，即后来将该交易视为“欺诈性转让”并被搁置。根据联邦法律，州法律和/或美国《破产法》，在提出破产申请后，不满的债权人或破产受托人出示存在“实际”欺诈行为（即实际上是旨在阻碍，延迟或欺诈债权人）或“建设性”欺诈（即，出售是出于不公平的对价或合理等值的价格进行的，而目标在破产时已无力偿债或被其破产）销售）。与买方合作的律师可以通过建立适当的记录并安排如何使用收益来确保债权人得到保护来限制这种风险。

托管或保留部分购买价格。买方可能希望保留或保留一部分购买价格，以考虑到根据收购协议对买方的任何赔偿保护。在陷入困境的并购环境中，由于卖方及其股权持有人可能无法或不愿履行赔偿义务，因此，隐瞒或过户通常是买方收盘后追回款项的唯一来源。如果卖方同意托管或保留，则将尝试并在短时间内协商托管或保留的期限。

第三方同意。陷入困境的科技公司出售通常需要获得第三方的大量同意，包括：（1）卖方的股东和董事会；（2）卖方主要商业合同的交易对手；（3）房东同意转让任何租约；（4）向卖方放贷人（包括任何相关的留置权释放）。

监管障碍。买方需要检查是否必须解决任何法规障碍。例如，假定在交易中达到了美元门槛，则应检查联邦《哈特-斯科特-罗迪诺法案》是否存在任何反托拉斯问题。对于外国买家，向美国外国投资委员会（CFIUS）提交文件可能是审慎或强制性的。CFIUS有权审查外国一方（尤其是中国）收购美国企业对国家安全的影响。与银行，金融服务公司，医疗保健组织和其他受监管的企业有关的其他监管障碍也应予以审查。

员工薪酬。买方应促使卖方全额支付应付给雇员的所有工资和其他款项。除了严重的声誉损失和对员工的伤害外，买方可能有责任支付这些款项，卖方的董事和管理人员可能要根据联邦和州工资和工时法对已挣但未付的工资承担个人责任。

警告法案。《工人调整和再培训通知（WARN）法》要求拥有100名或更多员工的雇主在造成大规模裁员影响50名或更多员工之前，至少提前60天提供书面通知。一些州（例如加利福尼亚州）有其通知规则。尽管这些规则可能看起来很简单，但是需要进行技术分析来确定以前的关闭前裁员是否计入关闭时计划的裁员中。